游走在法律红线上的P2P理财业务

　　现今，只要对互联网金融稍加关注的人能说出p2p是指Peer to Peer，它是跳过一切中介方，在出借人和借款人之间发生的借贷，脱媒是这种借贷的本质属性，平台只是解决双方信息不对等的一种工具。举个不甚恰当的例子，平台的作用和公园里供大爷大妈张贴相亲启事的信息栏没有区别，这就解释了为什么目前在我国设立一个p2p公司涉及的部门只有工商局和电信局，暂时不需要任何金融资质。正是从这样的p2p概念出发，今年4月21日非法集资部际联席会议办公室刘张君主任在银监会新闻发布会上说众筹的四条“不能直接经手资金，不能提供担保，不得建立资金池，不能进行非法集资”也被媒体解读为监管部门释放给p2p平台公司的合规条件信号。

　　 

　　但是，若你开始研究国内典型p2p平台（如宜信、人人贷等等）的业务模式，也许会对上述p2p概念产生深深的怀疑：第一，现有p2p公司几乎都不只是被动的信息平台。p2p平台在提供个人对个人的网络借贷服务时，不仅会主导贷前审核和贷后催讨，还通过提取风险备用金或第三方担保等方式深度参与到借贷双方的行为中；第二，大多数p2p公司担当的不仅是居间中介角色。在各p2p网站推出的理财业务模式下，出借人不知道也不关心钱借给了谁，只是出于对p2p平台的信任，允许其运用己方资金，通过受让平台关联方的债权或网站直投的方式分散到多个借款人手中。

　　 

　　这种打着p2p旗号的理财业务模式正是本文将要探讨的重点，因为在第一种情况下，纵使p2p平台已经比较深入的参与到借贷关系之中，仍然比较符合大家理解中的p2p（点对点），但在第二种情况下，p2p平台实为代客理财，它已经超越中介的角色，成为资金的受托人，直接参与到资金的运作中，此时p2p平台与出借人的法律关系已由居间关系转为委托关系（类似于信托），那么，这种模式还是p2p吗？平台公司又有没有资格接受出资人的资金委托呢？

　　 

　　笔者认为，这个问题需要从三个层次进行分析。

　　 

　　第一，所谓的p2p平台的理财业务是什么？

　　 

　　要回答这个问题，就要把p2p和理财业务分开来说。首先剥离掉p2p，说说“代客理财”的问题。代客理财不同于理财咨询，是指以委托合同为基础，委托人先将其资产委托给受托人，再由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动，以实现委托人的资产增值或其他目的。我国目前的理财受托人分为两种，一种是自然人依据合同法的规定担当受托人，但自然人能从事的受托理财渠道是相当有限的；另一种是理财机构，又分为信托公司、证券公司等准金融机构和第三方理财机构两类，后者虽非金融机构，但通常具有证监会批准的特许经营资质，如基金销售、资产管理业务资格等。机构能布局的产品结构非常广，比如信托产品、公募基金、私募基金等，但尚未听说有机构通过p2p的方式代客户出借资金或受让债权。

　　 

　　而现行p2p平台的所谓“理财”则是由出借人委托平台为其直接出借资金（以人人贷的优选理财计划为代表）或者出借人委托平台代为受让平台关联方的债权（以宜信财富管理类别下的p2p理财模式为代表），在理财业务下，p2p平台提供的服务已远远超出居间中介或投资咨询，具有相当大的合规性风险。但即便如此，笔者认为，只要p2p平台的理财业务不搞资金、债权错配，能够实现p2p平台代为投资的债权和资金一一对应，资金在自然人之间明晰流动，就仍然没有脱离p2p点对点的本质，是可以归于p2p范畴的。

　　 

　　第二，p2p平台的理财业务面临哪些法律风险？

　　 

　　笔者认为，在目前的法律环境下，p2p平台的理财业务已经走在法律的红线上。除非p2p平台能做到合理的信息披露、债权债务的一一对应并通过第三方支付平台实现清结算分离，否则开展这种业务的p2p平台至少可能触犯三种刑事罪名：对于平台代客直接出借的理财业务来说，它很容易触犯非法吸收公共存款罪或集资诈骗罪，对于平台方代为受让关联债权的业务来说，它易触犯的是非法发行证券罪（虽然p2p公司大都从人数上等规避现有法律规定，但一旦监管部门对法律进行重新解释和界定，p2p平台仍然难以逃脱相关罪名的认定。这一点从以债权转让模式闻名的美国p2p平台Prosper和Lending Club的经历就可证明，Prosper和Lending Club都曾被美国联邦证券与交易委员会认为有非法发售理财产品之嫌，被监管部门发出过暂停发售票据的命令，另外碍于流动性风险难以把控，笔者并不赞成对p2p平台公司对债权进行期限错配，事实上，p2p平台目前也没有资质去做这种类似资产证券化的业务）；而p2p平台在理财过程中通常采取的代支付、扣划款项及利息收入的行为更易触发非法经营罪项下的非法从事资金支付结算业务。

　　 

　　不仅如此，对借款双方特别是出借人来说，还有一个明显的风险来自于信息不透明，在直投理财模式中，出借人无从得知在自己在转款时，平台是否已经存在相应的借款标，在债权转让理财模式中，债权合同已经经过打包组合，出借人也很难去查证投资的债权包中借贷关系是否一一对应。平台很可能借机形成资金池，有挪用资金和冲动放贷的风险，不仅把平台变成公司的自融平台，甚至最终还是控制不住走上庞氏骗局的道路。

　　 

　　第三，p2p平台的理财业务未来的监管方向是什么？

　　 

　　笔者并不认为本文开头引用的刘张君主任说众筹的四点就是监管部门未来对p2p的监管方向，理由有二，第一，在我国征信体系不完善的现实国情下，为保障出借人的利益，同时保障平台自身的生存，p2p平台不可能扮演一个纯中介角色，必然走向主导风控之路；第二，在p2p平台经营的理财业务模式下，不管 p2p平台公司采取系统自动筛选还是线下审核，都是资金的实际受托者和使用者，p2p公司也许可以通过第三方支付机构解决资金的对应和透明度问题，但不太可能完全不接触资金、不形成资金池，p2p公司至少会通过下达指令的方式决定资金的流向。

　　 

　　对于p2p平台为个人与个人提供借贷网络服务的模式，业界均推测监管部门会采用负面清单制的方式进行监管，毕竟对于本质上有着较高风险的p2p公司发放含有背书涵义的金融牌照是不大合适的。但是对于p2p公司开展的理财业务，是否也会采用这种监管方式呢？值得玩味的是，拍拍贷后面有上市第三方财富管理机构诺亚财富的身影，宜信更是手握基金销售等牌照，力图把自己打造成综合财富管理平台。笔者认为对于p2p公司开展的理财业务，或许可以借鉴目前我国对私募基金的监管，即一方面对于平台公司进行备案，通过备案的形式向社会公示，提示投资者风险；另一方面借鉴合格投资者的精神，通过限制投资金额等方式，充分体现p2p理财小额、分散的本质。当然在政策逐渐明朗的情况下，未来也不排除p2p平台在获取相关资质的前提下或与其他机构合作通过开展资产证券化的方式开发理财产品甚而在符合条件的情况下自己走上互联网银行之路，这又是另外一个命题了。

　　 

　　回到本文开头所描述的p2p概念上，笔者认为大家理解中的p2p定义只能代表网络时代大家对互联网借贷的一种想象，互联网就像人类的翅膀，让人类的想象力超出边际。但在想象力落实的过程中，不可避免的会遇到各种问题。无论在国内还是国外，都处于幼年生长的阶段，还处于一边发展一边探索的过程里，网络平台虽然是一个前所未有的信息开放和分享平台，囿于参与人的个体差异和不同于网络世界的现实社会语境，它仍然不能圆满的解决当事人之间信息不对称的问题，由此导致的信贷风险失控足以pk掉这一新型借贷模式的种种优势，毕竟对于借贷来说，最核心的问题就是风险控制。初衷总是美好的，现实总是崎岖的，但既然p2p作为一种融资方式，能够促进资金在供给者与需求者之间的安全、有效的流动，它就有它存在的理由，需要我们多这种模式多一些包容、对它的创新多一些鼓励，而包容和鼓励必须是以风险控制为核心，业界的研究重点也应该着重放在风控上，用风控措施为p2p把关。（作者个人介绍: 刘媛媛律师, 四川大学民商法硕士，四川君合律师事务所执业律师。）