【专栏】从应对虚拟暴力视角，探讨元宇宙的法律规制
肖飒 · 零壹财经 2021-11-29 13:59:25 阅读：8161
在上一期的《元宇宙是数字时代的理想国吗？》中，我们提出了一个重要的观点：元宇宙是现实世界的投影（即数字孪生）。具言之，我们根据现实世界来创造新世界。如果元宇宙有能力承载人类文明、正向、美好的一面，那其必然也要承载文明的反面。
现实世界是不完美的。种族歧视、个体差异、阶级矛盾等问题普遍存在。元宇宙为我们提供了一个新的构建“理想国”的方案：建立一个比现实世界拥有更多刺激、更多联系、更多自由和更多平等的数字世界。但如果现有的不完美在现实世界中得不到解决，它们很可能会在元宇宙世界中被复制和扩大。
复制了不完美世界的元宇宙要如何维持自身的秩序与和谐？应当依赖现实世界的法律？还是原生出“元宇宙的法”？在现阶段，现实世界的法律又将以怎样的形态和方式去维持其秩序？这是一个迄今为止少有人踏足讨论的领域。
今天的分享，飒姐法律团队就准备以元宇宙中可能存在的虚拟暴力问题为视角，与大家一起探讨元宇宙的法律规制。
一、什么是虚拟暴力？
简单来说，虚拟暴力即发生在诸如元宇宙、网络游戏等虚拟数字空间中，由玩家控制的自己的虚拟角色对其他玩家控制的角色实施暴力的行为。一个活生生的案例可以很好的让大家理解什么叫虚拟暴力。当然我们需要强调，虚拟暴力绝不只有性骚扰、猥亵这一类，近年来随着VR/AR技术的发展，虚拟暴力变得普遍的同时也更加多样化，此处仅以猥亵他人为例进行说明。
2016年10月，一名化名为Jordan Belamire的女性玩家写了一篇文章，讲述了她第一次玩虚拟现实游戏QuiVR.1的经历，由于其在游戏中遭受的不当骚扰而使社会开始反思VR游戏甚至元宇宙潜在的问题。
QuiVr是Blueteak工作室2016年开始发布的一款射箭塔防类游戏，在游戏中，玩家需要在城堡中使用弓箭抵御一波波怪物的进攻。而Belamire正是使用VR设备进行该游戏的过程中经历了不寻常的体验。作为第一次使用VR设备进行游戏的玩家，Belamir最初与大家一样，为VR设备所带来的非凡的沉浸式体验感到兴奋，但随后她意识到，这种沉浸式体验除了快乐外还有可能带来危害。
根据Belamire的描述，在QuiVr的在线多人模式中，其他使用VR设备的玩家以一个头盔、一只拿弓箭的手和另一只漂浮的手的形象出现在游戏中。如果玩家不通过公共频道发出语音，其性别等特征并不会被其他玩家察觉。
不幸的是，Belamire在公共频道发出声音、暴露了自己的女性身份后，一个使用BigBro442手柄的玩家开始用他自由漂浮的手“抚摸”Belamire的游戏化身。在Belamire表示明确拒绝后这位玩家不仅没有停止不当的动作，反而变本加厉地抚摸Belamir的胸部等敏感部位。这位玩家的越界行为不便细说，但其严重程度如果放在现实世界则足以构成强制猥亵罪。（详情参见文章《She's been sexually assaulted 3 times--once in virtual reality》）
二、虚拟暴力由来已久，从未远离
虚拟暴力实际上是现实暴力在数字世界（元宇宙）的延伸。早在1993年互联网发展的“远古时期”，记者朱利安·迪贝尔(Julian Dibbell)就曾发表了一篇题为《网络空间的强奸》(a Rape in Cyberspace)的文章。该文章记录了一起虚拟社区中一位玩家通过控制其他玩家的虚拟角色、声音等特征，做出一系列不当行为的事件，这应该是虚拟暴力最早的记录。
此外，笔者作为一个网络游戏经验丰富（从小玩到大）的资深玩家，也时常会为游戏中其他玩家的不当言行感到困扰。以时下最火的MOBA类游戏某联盟为例，该游戏允许玩家通过操控特定“英雄”角色进行战斗，在游戏中，召唤师（玩家）对游戏角色拥有绝对的控制权，可以控制角色做出攻击、跳舞、嘲讽等一系列的动作，且不同“英雄”的舞蹈等动作完全不同。
这本身无可厚非，但某些特定“英雄”的动作经过玩家的特殊操作有可能表达出其他意味。朋友熟人之间开黑（指与熟识的人一起打游戏）的玩笑尚能理解，但在路人局（与随机匹配的玩家一同游戏）中做出这样的行为未免不妥。笔者身边也有不少女性玩家对游戏中普遍存在的这种不良风气表示“感到被冒犯”和“心理不适”。
三、当前现实世界的法可以规制元宇宙中的虚拟暴力行为吗？
现实世界中，法律特别是刑法，通常以“社会危害性”或者说“法益侵害性”作为标准来判断一个行为是否应当被禁止和惩罚。正确的立法、公正高效的司法和强力的执法相结合，才使现实世界的法产生了足够强大的约束力，形成了人人遵纪守法、和谐有序的社会。但在虚拟世界中情况却完全不同，如前文所述，实施网络暴力的玩家如果在现实世界中似乎可以构成强制猥亵罪，那我们真的可以对其定罪处刑吗？这显然是困难的（且存在诸多争议的），原因有二：
首先，虚拟暴力行为是否符合具体犯罪的客观构成要件存在争议。在我们的传统观念中，虚拟世界用户对他人实施的伤害无法作用在肉体上，且我们对虚拟世界中代表自己的游戏角色（数字分身）拥有完全的控制权，也就是说如果我们在游戏或体验中感到不适，我们完全有能力即时制止对方的伤害行为（退出游戏即可）。即使这种伤害行为在我们的精神层面造成了损害，鉴于目前精神损害鉴定技术还不够完善，也难以有一个客观的判断标准以证明虚拟暴力行为的社会危害性达到了足以构成犯罪的程度。
其次，现实世界的法律在虚拟世界“水土不服”。用刑法举例，其作为社会规则的底线和制裁犯罪最为严厉的手段，适用受到诸多原则、规则的限制。在Belamir事件中，现阶段如果将该虚拟暴力行为定罪处刑，有可能违反最基本的罪刑法定原则。
根据《刑法》第二百三十七条规定，强制猥亵罪指的是：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。要构成猥亵罪，行为人必须以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵他人、侮辱妇女。其中“暴力胁迫或者其他方法”，应当与强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”作出相同的解释。也就是说，必须是现实中做出的暴力行为，且实施该行为的人必须与受害者有相当程度的“接触”才能构成强制猥亵罪所要求的“强制行为”。这也是为什么，偷拍他人裸照、偷看他人裸体以及不具有强制性的公然猥亵行为(如露阴、公然性交等)，均不成立本罪。
另外，与强奸罪一样，强制猥亵罪侵犯的法益主要是他人性的自己决定权，而在Belamir事件中受害人的性自主决定权并没有被侵犯（但如果角色高度仿真，例如按照我们的身体样貌来设计，则有可能侵犯我们的性自主决定权。）。事实上虚拟暴力是对被害人的精神产生了侵害。从这个角度来说，这种虚拟暴力行为以故意伤害罪或侮辱罪定罪处刑更妥当。
在故意伤害罪方面，张明楷教授认为，以胁迫手段迫使他人与自己进行淫秽视频、裸聊，宜认定为强制猥亵。因此，如果每次我们登录游戏，侵害人就对我们的角色实施猥亵行为，可以认定为具备手段的强制性。
在侮辱、诽.谤罪方面，该罪主要是对他人名誉、尊严造成侵害，并不以造成身体伤害为构成要件。根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第四条第（一）项规定，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽.谤他人的，依照刑法有关规定追究刑事责任。虚拟暴力行为也可能构成侮辱罪。
但基于虚拟暴力行为的社会危害性难以衡量，且暴力行为没有在现实中发生、施暴者没有与被害人的肉体接触，也根本无法压制被害人的反抗，是否能构成强制猥亵罪等一系列犯罪，争议很大（即使飒姐法律团队内部也存在学术观点争议）。
四、现实世界的法该不该管元宇宙？
迈阿密大学法学院教授Mary Anne认为，元宇宙和VR和AR技术都有使反社会习惯正常化的倾向：两者都鼓励人们习惯性地对他人的需求和权利界限漠不关心。那么我们必须问，如果随着元宇宙的发展，真的如肖峰博士等人所预言的一样，人类实现了数字迁徙（在元宇宙中花费的时间超过了现实社会）。那这样完全脱离社会，完全以自我为中心的生活，会把我们变成什么？
道德和文化层面的异变风险我们暂且不谈，至少从目前来看，如果现实世界的法律不能对元宇宙中用户的行为进行规制，那么就存在用户在元宇宙中沉迷于有害的习惯，并将之在游戏外实施的可能。毕竟，只要脑机接口等技术还没有发展到能使人类永远生活于虚拟世界，我们就还是现实世界的公民。
因此我们可以得出结论，现阶段的元宇宙应当被置于法律的监管之下，以防止可能出现的各种危险。这仅是一家之言，但至少拥有共同道德并在理性的指引下追求社会正义的我们一定可以达成一个共识：严重的虚拟暴力行为应当被法律所正确评价、禁止和惩罚。
五、法律怎么管元宇宙？
要构建元宇宙法律监管体系，我们认为主要有两种路径选择。一种是在现有的法律体系内解决：将有可能出现在元宇宙中的一系列问题进行抽象概括，并用现有的法律规范对其进行规制。
还是以虚拟暴力问题举例，我们可以以虚拟暴力对人产生的精神损害为出发点，重构故意伤害罪的构成要件，针对元宇宙或虚拟现实、增强现实技术中特有的沉浸式精神侵害纳入规制范围。当然，说起来容易做起来难，这需要立法者拥有极高的立法技术和恰当、全面的利益衡量，既要避免修改后的故意伤害罪不当地扩大了打击范围，又要避免难以在司法实践中适用的困境。
另一种是重新立法。无论将元宇宙看作“下一代互联网形态”还是“数字新世界”，基于目前所知的元宇宙与现实世界的巨大差异和可以观察到的人类“数字迁移”趋势，是否需要为元宇宙重新建立法律监管体系是一个需要人类社会思考和解决的问题。
且需要额外提及的是，为元宇宙建立法律监管体系可能存在特殊性，我们现有的立法经验和现实世界的法律常识很可能不适用于元宇宙。但这个问题，还需留待今后长期的社会实践与理论研究来解决。
未来的元宇宙法律结构是各国现有法律体系相融合，取“最大公约数”，并创新法律规则来规制。同时，冲突法的研究也将逐渐兴盛起来。我们对未来的元宇宙法律体系的管辖、冲突、原则，也充满期待。
写在最后
元宇宙是一个很棒的概念，也是一个在可预期的未来即将被实现之物。关于它究竟是不是人类的理想国，不同的人都有各自的见解和看法。将将现阶段的元宇宙置于放大镜下观察，我们发现：目前的元宇宙绝不是人类的理想国。
也许人造物永远会为创造者自身认知的局限性所限——我们总是在复制我们已经生活的不完美的世界。但对于元宇宙态度，我们应当保持乐观积极：就像哥伦布发现和探索新大陆一样，探索元宇宙的道路也是危险和艰辛的，但这是我们一步一个脚印去努力开辟的未来。
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